Con fecha 24 de diciembre de 2013 entró en vigencia el Decreto Supremo Nº 40 de 2012 del Ministerio de Medio Ambiente (MMA) que aprobó el nuevo Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA), instrumento que contiene diversas anomalías que lo apartan del espíritu y la letra de la Ley 19.300 de Bases Generales de Medio Ambiente. Esta situación la comunicamos en sendas reuniones realizadas en marzo y mayo pasados a Pablo Badenier, ministro del Medio Ambiente, y a Jorge Troncoso, director del Servicio de Evaluación Ambiental (SEA).

Una de esas anomalías se refiere a la contradicción evidente que se observa entre lo que dice la Ley 19.300 y una nueva excepción reflejada en el mencionado reglamento. En efecto, en la letra h) del artículo 10º de esta ley se establece que los proyectos industriales o inmobiliarios que se ejecuten en zonas declaradas latentes o saturadas deberán someterse al SEIA.

Sin  embargo, el nuevo reglamento restringe el mandato expreso de la ley, ya que en la letra h.1.4.) de su artículo 3º se estableció una caprichosa excepción regulatoria para los proyectos inmobiliarios que consulten la construcción de edificios de uso público con una capacidad para cinco mil o más personas o con mil o más estacionamientos. De acuerdo con esta excepción, dichos proyectos no están obligados a ingresar al SEIA cuando exista un Plan de Prevención y Descontaminación Atmosférica (PPDA) vigente y aprobado vía una Evaluación Ambiental Estratégica (EAE).

Siendo así, el Decreto Supremo 40 no sólo se aparta del mandato de la ley, sino que además socava sus objetivos tutelares o protectores. Esto, porque desregula una materia en la cual la ley no establecía excepciones, incluso estando en vigencia la mayoría de los PPDA a la fecha de su última modificación, mediante la Ley Nº 20.417 del año 2010.

En otras palabras, el legislador no consideró como excepción para ingresar al SEIA la existencia de un PPDA vigente, pero el Ejecutivo actuando en contra del mandato de la ley, sí lo incorporó en su reglamento.

Así, por ejemplo, dado que existe una actualización del PPDA vigente para la Región Metropolitana (Decreto Supremo N° 66 del 2009), con el nuevo reglamento todos los proyectos inmobiliarios actuales y futuros a desarrollar en alguna de las 52 comunas que conforman esta región (zona saturada para ozono, material particulado respirable, partículas en suspensión y monóxido de carbono, y zona latente para dióxido de nitrógeno), sin importar los volúmenes que tengan, no serán presentados al SEIA ni evaluados ambientalmente, ni siquiera a través de una Declaración de Impacto Ambiental (requisito mínimo del anterior reglamento).

Todo lo anterior sobre la base de la existencia de un PPDA vigente en la RM que fue dictado en función del antiguo reglamento del SEIA, el que ni siquiera incorpora en su alcance, como se aprecia en su artículo 123, a los proyectos inmobiliarios y, consecuentemente, tampoco le asigna a alguna institución pública la responsabilidad de fiscalizarlos.

DECISIÓN ARBITRARIA

Cabe preguntarse entonces, ¿qué fundamento técnico se esgrimió para incorporar esta “excepción regulatoria” que deja de proteger algo que ya estaba resguardado en el anterior Reglamento (Decreto Supremo 95 del 2001 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia) y en la Ley 19.300? Entendemos que ese resguardo se relaciona con la garantía constitucional (artículo 19º numeral 8) del “derecho a vivir en un medioambiente libre de contaminación”.

La respuesta es contundente: no existente antecedente alguno que dé cuenta del análisis que sustentó esta arbitraria decisión del gobierno pasado. Es más, esta excepción fue incorporada al Reglamento de SEIA con posterioridad a ser sometido a consulta pública e incluso después de su aprobación por parte del Consejo de Ministros para la Sustentabilidad.

En otras palabras, el texto sobre el cual finalmente tomó razón la Contraloría General de la República (a través de ORD. N° 130114 del 10 de enero de 2013 del MMA) no es el mismo sobre el cual se pronunció, en sesión del 28 de mayo de 2012 (Acuerdo N°8 de 2012), ese Consejo de Ministros para la Sustentabilidad.

Ahora bien, como se mencionó, lo que se agregó sin el conocimiento y aprobación del Consejo de Ministros no era un texto menor, pues incluyó la ya comentada y estratégica “excepción regulatoria”, la que finalmente permitió que todos los grandes proyectos inmobiliarios que se ejecuten en las grandes ciudades de Chile simplemente no ingresen al SEIA.

Por si fuera poco, basándose en ello, el anterior Director del SEA dictó, un día antes de la entrada en vigencia del nuevo reglamento, el Instructivo  N°131949, donde haciendo las veces de legislador, amplió la ya comentada flexibilidad regulatoria a otras letras del artículo 3º del Reglamento del SEIA. Nos referimos a las letras h.1.1, h.1.2. yh.1.3., para que así, ningún proyecto inmobiliario (independientemente de sus volúmenes) tenga la obligación de ingresar al SEIA.

Hemos llegado a la conclusión que esta medida del gobierno anterior se debe a la presión ejercida por los más poderosos actores del mercado de la construcción y de los inversionistas que se desenvuelven en el negocio de los malls, equipamientos que, por sus cargas de ocupación, están clasificados en la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones (OGUC) como equipamientos mayores.

Debido a que, por sus variadas ocupaciones, las actuales autoridades del Ministerio de Medio Ambiente no han rectificado aún el Reglamento del SEIA actualmente vigente, algunos actores que nos desenvolvemos en el ámbito de la fiscalización ciudadana hemos solicitado formalmente al ministro Badenier, conforme el artículo 53º de la Ley Nº 19.880, del Procedimiento Administrativo, la invalidación parcial del aludido Decreto Supremo, para que próximamente exista armonía entre la ley y su reglamento y se garantice el derecho de cada ciudadano a vivir en un medio ambiente libre de contaminación.

SANTIAGO DOWNTOWN

De mantenerse vigentes las modificaciones al reglamento que se introdujeron durante el gobierno anterior, las comunidades vecinas a proyectos de alto impacto no podrán conocer cómo serán afectadas por estas iniciativas inmobiliarias previo a que sean construidas, ni identificar las fuentes de contaminación que generarán ni las medidas de mitigación que deberán tomarse para reducirlas, las que además deberían haber contado con su aprobación, a través de un proceso participativo.

Lo anterior, a pesar de que los proyectos inmobiliarios son una de las fuentes fijas generadoras de más contaminación acústica (ruido) y ambiental (polvo) que afectan las grandes ciudades. A mayor abundamiento, la propia Superintendencia de Medio Ambiente (SMA) realizó el estudio “Evaluación del Instrumento Planes de Compensación de Emisiones”, estableciendo que la principal actividad que debe compensar sus emisiones en la Región Metropolitana corresponde precisamente a los “proyectos inmobiliarios”, principalmente en su fase de construcción.

Aún así, con el nuevo reglamento nada de lo anterior es considerado como elemento que justifique el ingreso al SEIA por parte de proyectos inmobiliarios.

La situación más emblemática de la desprotección que puede llegar a ocasionar este nuevo reglamento, es el proyecto Santiago Downtown (vea una columna anterior sobre sus notables incumplimientos urbanísticos), el que fue denunciado a la SMA por “fragmentar sus etapas para eludir el SEIA” un año antes de la entrada en vigencia del nuevo instrumento normativo.

En sentencia del 23 de mayo de 2014, el Segundo Tribunal Ambiental ordenó a la SMA iniciar el “proceso sancionatorio” que incomprensiblemente no se inició, pese a haberse constatado evidencia suficiente para iniciar dicho proceso en el momento oportuno. Ahora, la SMA, contraviniendo el principio de “irretroactividad de la Ley”, evalúa aplicar el nuevo reglamento del SEIA a esta denuncia ingresada un año antes de su entrada en vigencia, argumentando equivocadamente el principio “pro reo” (a favor del reo) en beneficio de una “persona jurídica” a la cual le atribuye “derechos fundamentales”, situación sobre la cual incluso existen pronunciamientos en contrario por parte del Tribunal Constitucional.

El escenario que se abre en la SMA es dejar sin sanción el notable incumplimiento de la Inmobiliaria Alameda 2001 S.A. a pesar de existir un evidente daño a terceros, cuyo interés fue constatado por el propio Tribunal Ambiental en el marco del proceso judicial y existiendo denuncias por nuevos incumplimientos. Estas denuncias fueron reconocidas por el mismo Tribunal y durmieron un año en la SMA, hasta que ésta recientemente decidió consultar al SEA en el marco del nuevo reglamento. Y dentro de esta nueva normativa, lo denunciado ya no constituye infracción.